wil·le·keur
“(de; v(m)) 1(negatief) grillige, tegen recht en regel indruisende manier van handelen”*
Uit mijn eerdere artikelen valt al op te maken dat ik situaties waarin sprake is van willekeur noemenswaardig acht. Het onderstaande artikel omvat verschillende varianten van willekeur vanuit verscheidene overheidsorganen.
Bestemmingsplan
Dé regeling waar elke horecaondernemer mee te maken krijgt, is het gemeentelijke bestemmingsplan.
Als een ondernemer afhankelijk is van het bestemmingsplan is het enorm van belang om dit goed na te lopen: in geval van een bestemmingsplan heeft de Gemeente namelijk geen actieve informatieplicht jegens de ondernemer.
Bij nieuwe ontwikkelingen die nog niet geheel duidelijk zijn bij het opstellen van het bestemmingsplan kan gekozen worden voor het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Sommige bestemmingsplannen kennen deze wijzigingsbevoegdheid wel en sommige plannen niet. Daarnaast geldt nog dat in het bestemmingsplan een mogelijkheid opgenomen kan worden om in beperkte mate af te wijken van het plan. Hoewel deze mogelijkheden kunnen zijn opgenomen in het bestemmingplan betreft het geen plicht die de gemeente moet nakomen. Alles bij elkaar is het dus best onduidelijk voor de ondernemer.
Een voorbeeld van een afwijkingsbevoegdheid is de mogelijkheid om af te wijken van de bedrijfscategorie.
Stel je hebt een pand gekocht om er horeca in te bedrijven; in dat geval is het essentieel dat je in de gaten houdt dat op elk onderdeel van het pand én de ondergrond ook echt die horeca-bestemming zit die jij verwacht.
Vervolgens is het nog zo, dat ook bij een pand dat oorspronkelijk een horeca bestemming heeft (gehad), toch nog gaandeweg de horeca-mogelijkheden van datzelfde pand kunnen worden wegbestemd. De redenen voor en de timing van (her)bestemming zijn niet altijd even helder waardoor het dus zaak is om regelmatig het bestemmingsplan aangaande jouw onderneming goed door te (laten) nemen.
De Algemene Plaatselijke Verordening (APV)
De APV is een strafverordening, dat wil zeggen een regeling waarvan de overtreding met een strafsanctie wordt bedreigd. Op basis van de grondwet en de Gemeentewet mag de gemeenteraad verordeningen mag maken die in het belang van de gemeente ‘nodig worden geacht’. Dit betreft dus een hoge mate van autonomie en enigszins van (rechts)onzekerheid.
Een café of restaurant dat bijvoorbeeld een terras wil exploiteren heeft daar in veel gemeenten een vergunning voor nodig. Maar deze vergunningplicht geldt uiteraard niet in alle gemeenten. Als er een vergunning nodig is, dan is dat in sommige gemeenten een aparte terrasvergunning, terwijl het in andere gemeenten weer een onderdeel van de exploitatievergunning betreft. Juist bij die laatste variant heeft niet iedere gemeente een juiste verdeling van de bevoegdheden gemaakt.
Vergunningaanvraag en leges
Wat wel in alle gevallen van aanvraag geldt, is dat de ondernemer een aanvraagformulier moet invullen en leges moet betalen. Ook wanneer de vergunning niet gegund wordt. Hierbij wordt vaak vergeten dat er geen leges mogen worden geheven wanneer het bestemmingsplan meer dan 10 jaar oud is.
Bij de totstandkoming van de Algemene Plaatselijke Verordeningen wordt veelal het kader van de modelverordeningen van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) gebruikt.
De omvang van de leges verschilt ook weer per gemeente. Eerder verscheen er bij ons al een artikel over de grote verschillen.
Dat deze verschillen bestaan, is een feit.
De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) meent overigens wel dat daar goede redenen voor bestaan: “De verschillen ontstaan doordat de ene gemeente meer kosten maakt bij de uitvoering dan de andere. Ook berekenen niet alle gemeenten alle kosten via de leges door, maar dekken ze deze bijvoorbeeld uit algemene belastingen. In alle gevallen is echter steeds sprake van een lokaal gemaakte keuze door de gemeenteraad. De VNG vindt dat daar niet aan moet worden getornd.
Het voorgaande vereist wel dat gemeenten transparant zijn in de kostenposten die zijn toegerekend aan de leges. Uniforme berekeningsmodellen kunnen daaraan bijdragen “
Ten eerste dient vermeld te worden dat de VNG bestaat uit de 388 gemeenten samen, ondersteund door de VNG-organisatie. Ten tweede is het zo goed als onmogelijk om de leges van de verschillende Gemeenten met elkaar te vergelijken. Van transparantie dus geen sprake.
Rechterlijke toetsing
De inrichting van de APV betreft de autonomie van een gemeente. Om die reden zijn rechters geneigd om geschillen die samenhangen met een door een gemeente aan zichzelf toegekende bevoegdheid uit de APV terughoudend te toetsen:
“ Indien is voldaan aan de voorwaarden voor het gebruik maken van de bevoegdheid tot (…) in de APV, zal beoordeeld moeten worden of de gebruikmaking van die bevoegdheid als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De gebruikmaking van de bevoegdheid dient door de rechtbank terughoudend te worden getoetst.”
Boordeling bestemmingplan: de rechter en de Dikke van Dale
Afsluitend verwijs ik naar de casus rondom New York Pizza daterend van 2 augustus jl.
Door deze uitspraak wordt wederom benadrukt dat de tekst van het document doorslaggevend is. In deze kwestie besloot de voorzieningenrechter dat New York Pizza een fastfoodrestaurant betreft en toch echt geen regulier restaurant. Deze definitie was in dit geval zo van belang, omdat in het eerste geval strijd zou bestaan met het bestemmingsplan en in het tweede geval niet.
De rechter kwam tot zijn definitie en dus tot zijn oordeel door De Dikke van Dale erbij te nemen. In die Dikke van Dale is te lezen dat fastfood wordt beschreven als voedsel waarvoor weinig bereidingstijd nodig is. De rechter was kennelijk van mening dat dit ook voor pizza geldt. Het bestemmingsplan laat fastfoodrestaurants niet toe op de plek waar de New York Pizza zich wilde vestigen. Het stadsdeel mocht daarom de omgevingsvergunning weigeren.
Zoals uit deze opsomming blijkt zijn er vele vormen van willekeur mogelijk. Ik kan mij goed voorstellen dat het voor een (horeca)ondernemer te complex is om dit allemaal te doorzien en om zich daartegen te wapenen. Advies is dan ook om bij elke stap advies te verkrijgen van een ter zake kundige juridische adviseur.
* deze definitie komt uit de Dikke van Dale online.
